Frågor och svar nedan omfattar frågor som rör centrala begrepp i direktivet om upphovsrätt på den digitala inre marknaden. De har utarbetats av medlemmar i Europeanas arbetsgrupp för utgångna verk.

Hur definieras utgångna verk?

I direktivet beskrivs utgångna verk som alla typer av material som finns i en kulturarvsinstitutions permanenta samlingar och som är utgångna. I direktivet klargörs att dessa kan ägas eller innehas permanent, ”till exempel till följd av en överföring av äganderätt eller ett licensavtal, lagstadgade depositionsskyldigheter eller arrangemang för permanent förvaring”.

Med ”utesluten handel” omfattar direktivet material som aldrig varit i kommersiell omsättning, såsom opublicerade manuskript, ljudupptagningar, fotografier, amatörfilmer, personlig korrespondens osv., och material som fanns i handeln, men som inte längre finns. Denna bestämning kan göras på objektet som helhet, snarare än genom att kontrollera varje eventuellt skyddat arbete eller material som finns i objektet. Det är viktigt att notera att direktivet innehåller vissa preciseringar i detta avseende, bland annat följande:

• Material som endast finns i handeln i mycket begränsad omfattning (t.ex. i begagnade butiker eller den teoretiska möjligheten att erhålla en licens) kan anses vara utgånget.
• Ett föremål kan anses vara utgånget även om det finns anpassningar av det (t.ex. översättningar, härledda verk) tillgängliga i handeln.
• En vara ska inte anses vara utgången om en version av den (t.ex. senare utgåva) fortfarande finns tillgänglig i handeln.

Direktivet utesluter uppsättningar av artiklar som huvudsakligen består av material från länder utanför Europeiska unionen.

En mer detaljerad översikt över dessa villkor finns i denna presentation på EUIPO:s datathon (se nedan) samt i Communia-riktlinjerna, EBLIDA:s, IFLA:s, LIBER:s och SPARC Europes guide för bibliotek och biblioteksföreningar och IFRRO-guiden.

Vad är cut-off datum?

Artikel 8 i CDSM-direktivet ger medlemsstaterna möjlighet att fastställa ett brytdatum. Direktivet innehåller inga närmare uppgifter om hur dessa skulle kunna se ut, men dessa bör i allmänhet förstås som datum före vilka vissa typer av material antas vara utgångna. Slutdatum förenklar det ”slutdatum för handel” som kulturarvsinstitutionen måste göra genom att minimera behovet av att göra en ”rimlig insats” för att fastställa att material är utgånget.

I direktivet klargörs att sådana krav inte bör ”utsträckas utöver vad som är nödvändigt och rimligt, och ska inte hindra möjligheten att fastställa att en uppsättning verk eller andra alster som helhet är utgångna, när det är rimligt att anta att alla verk eller andra alster är utgångna”. Detta kan till exempel vara fallet med böcker i tryckt form där det är rimligt att tro att vissa är i handeln om försöket att göra en sökning är rimligt, till exempel via automatiserade processer vid kontroll av vissa databaser.

Medan vissa länder har erkänt brytdatum direkt genom införlivandetexten överväger vissa att anta dem genom ytterligare lagstiftningsåtgärder, och andra, såsom Nederländerna, diskuterar möjliga alternativ via dialogerna med berörda parter för att genomföra dem genom samförståndsavtal.

Vilka är några exempel på brytdatum som kulturarvsinstitutioner skulle kunna föreslå att införa i sina länder?

Inte alla länder som har införlivat direktivet har antagit ett brytdatum, men det finns några exempel hittills, och de består i allmänhet av en av följande typer:

• ”Statligt datum”: Ett särskilt datum före vilket vissa typer av verk anses vara utgångna. Datumet är alltid detsamma. I Ungern är till exempel litterära verk som senast publicerades i Ungern den 31 augusti 1999 eller tidigare inte längre tillgängliga, om inte motsatsen bevisas.
• ”En rörlig vägg”: ett antal år innan vissa typer av material antas vara utgångna. Datumet kommer därför att flyttas när åren går, vilket öppnar dörren för mer material som antas vara ute av handeln. Till exempel i Frankrike anses alla typer av material vara utgångna om deras första publicering eller överföring till allmänheten går tillbaka trettio år eller mer.

Till skillnad från de två typer av brytdatum som beskrivs ovan, där presumtionen är att materialet är utgånget, har vissa länder fastställt ett ”statiskt” datum efter vilket vissa typer av material antas vara ”i” handel (”Limited window”). Till exempel anses alla böcker som har publicerats mindre än tio år före ett visst datum vara i handeln om inte motsatsen bevisas.

Utöver de ”typer” som anges ovan har medlemsstaterna infört olika specifikationer. Till exempel innehåller det ungerska exemplet en hänvisning till ”senast” publicerad som kräver en ytterligare kontroll för det datumet för offentliggörande. Å andra sidan hänvisar Italien till ett brytdatum som i praktiken inte fungerar som något av de brytdatum som beskrivs ovan, eftersom det förutsätter att material som inte finns tillgängligt i kommersiella kanaler under minst tio år är utgångna, vilket i praktiken fortfarande kräver ett beslut om att de inte längre är tillgängliga.

I allmänhet rekommenderas en ”rörlig vägg” över ett ”statiskt datum”, med tanke på att, såsom beskrivs ovan, allteftersom tiden går kommer allt fler material sannolikt att bli utgångna. Att använda ett visst datum ger bara en engångsförmån för kulturarvsinstitutionen, medan en rörlig vägg är en återkommande fördel.

Det är rimligt att förvänta sig att varaktigheten av ett slutdatum anpassas till typen av arbete, vars karaktär kommer att avgöra sannolikheten för att det är ute av handeln i ett förr eller senare skede. Estlands brytdatum är t.ex. 50 år för verk i allmänhet, 20 år för seriepublikationer och fem år för ”pamphlets”.

Vad är en ”tillräckligt representativ” kollektiv förvaltningsorganisation? Vilka kriterier bör användas för att göra ett sådant fastställande?

Att fastställa vad som är och inte är en tillräckligt representativ kollektiv förvaltningsorganisation är en avgörande aspekt. Om det inte finns någon ”tillräckligt representativ” kollektiv förvaltningsorganisation kan kulturarvsinstitutioner göra verk tillgängliga online på grundval av ett undantag från upphovsrätten. I stället kan kulturarvsinstitutioner, när det finns en ”tillräckligt representativ” kollektiv förvaltningsorganisation, endast publicera utgångna verk genom att ingå en licens med en sådan organisation.

Även om det är upp till varje medlemsstat att exakt definiera vad som menas med ”tillräckligt representativ”, kan vi av direktivets text dra slutsatsen att den kollektiva förvaltningsorganisationen måste företräda ett betydande antal rättighetshavare i de relevanta typerna av verk, att detta måste fastställas på grundval av dess mandat och för en, några eller alla av de rättigheter som nämns i direktivet.

För att kunna göra ett sådant fastställande på ett rättvist, öppet och odiskutabelt sätt är det viktigt att tydliga objektiva kriterier på grundval av tillgänglig information fastställs. På så sätt kan det antingen finnas ett gemensamt avtal om vilka kollektiva förvaltningsorganisationer som anses vara representativa på den grunden, eller så har kulturarvsinstitutionerna tillräcklig information för att själva fatta detta beslut och ha en tydlig förståelse för de situationer där de bör försöka ingå en licens och de situationer där de inte bör göra det, utan att ställas inför någon rättslig osäkerhet.

Frågan om representativitet är också en viktig diskussionspunkt i samband med regeringsorganiserade dialoger med berörda parter. I Nederländerna hävdar till exempel kulturarvsinstitutioner att om det inte finns någon kollektiv förvaltningsorganisation som en kulturarvsinstitution i allmänhet skulle nå ut till för att erhålla en licens för verk som är i kommersiell omsättning, bör den kollektiva förvaltningsorganisationen i fråga inte anses vara tillräckligt representativ för samma typ av verk när den inte är i handel. LIBER Copyright & Legal Matters Working Group publicerade ett uttalande om utgångna verk och hävdade att LIBER är övertygat om att kollektiva förvaltningsorganisationer inte är, och inte bör vara, representativa för skaparna av verk som aldrig har varit i handel och/eller aldrig var avsedda att vara i handel.

Hur bör kulturarvsinstitutioner hantera situationer där mer än en kollektiv förvaltningsorganisation kan vara tillräckligt representativ?

Enligt direktivet får medlemsstaterna ”fastställa särskilda regler för fall där mer än en kollektiv förvaltningsorganisation är representativ för de berörda verken eller andra alstren, vilket exempelvis kräver gemensamma licenser eller ett avtal mellan berörda organisationer”. Det finns en oro för att om en kulturarvsinstitution måste nå ut till mer än en kollektiv förvaltningsorganisation för samma samling av verk, skulle detta göra processen onödigt betungande.

Ett tillvägagångssätt som har fungerat effektivt är att en organisation för kollektiv förvaltning är kontaktpunkt och kommer att omfördela royalties till andra relevanta organisationer för kollektiv förvaltning, så att kulturarvsinstitutioner endast har en kontaktpunkt. I Tyskland har till exempel de kollektiva förvaltningsorganisationerna för text (VG WORT) och bildkonst (VG BILD-KUNST) samarbetat för att underlätta licensiering av böcker och tryckta verk för att säkerställa att hela innehållet i en bok med text och illustrationer kan kombineras i ”en licens”. I denna process övertar VG WORT den ”ledande delen” genom att ta över fakturering, tekniska uppgifter och interna angelägenheter mellan upphovsrättsorganisationerna.

Bör ”sedvanliga handelskanaler” definieras och i så fall hur och av vem?

Avsaknaden av kommersiell tillgång till en vara måste fastställas på grundval av kontroll av ”sedvanliga handelskanaler”. Enligt artikel 8 i direktivet ska ”[e]tt verk [...] anses vara utgånget när det i god tro kan antas att det inte är tillgängligt för allmänheten via sedvanliga handelskanaler, efter det att rimliga ansträngningar har gjorts för att avgöra om det är tillgängligt för allmänheten”.

Direktivet innehåller ingen definition eller förteckning över kanaler, men det fastställs att ”sedvanliga kanaler” bör ta hänsyn till ”egenskaperna hos ett visst verk”. Vi rekommenderar att eventuella handelskanaler som identifieras som relevanta inte fastställs som obligatoriska, utan som god praxis, för att undvika att nå en situation som liknar situationen för undantaget för anonyma verk. Såsom beskrivs i frågan ”Hur definieras utgångna verk?” bör begagnade butiker inte betraktas som en sedvanlig handelskanal.

För böcker kan en databas med böcker i tryck, särskilt med hjälp av ISBN-nummer, anses vara en rimlig källa att kontrollera, även om den utelämnar tidiga verk som inte katalogiserades.

För ljudinspelningar kan Spotify, Deezer och YouTube vara ett alternativ, och för audiovisuella eller filmverk, Netflix och liknande plattformar samt lokala streamingplattformar. För att denna sökning ska skapa minsta möjliga börda bör dock en källa helst vara öppen, fri att använda och maskinläsbar för att den ska anses vara ett lämpligt alternativ, vilket tyvärr inte är fallet för streamingplattformar.

När det gäller andra typer av verk: ISSN-nummer kan kontrolleras för tidskrifter, ISMN för noter och ISTC för textverk samt ISNI. När det gäller bildkonst kan även bildbibliotek, organisationer för kollektiv förvaltning av bilder och auktionshuskataloger konsulteras. Kollektivförvaltningsorganisationens kataloger kan också vara till hjälp när de innehåller information om när verk har använts i sedvanliga kanaler.

Hur ska ”verk som ingår i verk” behandlas vid fastställandet av huruvida ett (huvud)verk är utgånget?

I direktivet anges tydligt att fastställandet av huruvida ett verk är utgånget bör göras på grundval av ”verket som helhet”. Detta är ett avgörande begrepp som bidrar till att undvika en situation där fastställandet av status som ”utesluten från handel” skulle vara alltför betungande.

Till följd av detta skulle det i princip inte vara nödvändigt att kontrollera huruvida fotografier som finns i en tidning eller musik som finns i en film, till exempel, är utgångna. Det kan dock finnas situationer där kulturarvsinstitutionen har ”lätt tillgänglig information” om ett verk som ingår i det ”huvudsakliga” verk som finns i handeln. Om så är fallet kan kulturarvsinstitutionen överväga att undersöka statusen för de verk som ingår i (huvud)verket. Detta gäller så länge processen inte blir orimligt betungande eller oproportionerlig.

Begreppet ”verk i sin helhet” används i direktivet för att hänvisa till fastställandet av status som ”out of commerce”. Det är oklart om detta begrepp är tillämpligt under andra omständigheter: till exempel om en upphovsman till ett ”verk som ingår i ett verk” väljer att inte delta.

Dessutom kan begreppet ”huvudsakligt” arbete behöva övervägas från fall till fall. Det kan till exempel vara tveksamt att betrakta en ”samling av dikter” som ”huvudverket”, vilket leder till en situation där den kommersiella tillgängligheten av de underliggande dikterna ignoreras, även om de också kan ha publicerats separat tidigare och kan betraktas som ett ”huvudverk” i sig. De enskilda dikterna kan vara i handeln även om sammanställningen inte är (och vice versa). Kulturarvsinstitutionerna bör göra sitt bästa och agera i god tro när de gör dessa analyser från fall till fall.

Var kan material som används enligt bestämmelserna om utgångna verk visas?

I direktivet fastställs att utgånget material kan delas via icke-kommersiella webbplatser, oavsett om det görs tillgängligt online enligt licensvillkoren eller enligt undantaget. Direktivet innehåller inga begränsningar av kulturarvsinstitutionernas webbplats: Det är därför möjligt att visa materialet på en tredje parts webbplats, såsom en aggregator, så länge det är icke-kommersiellt. Mer tillåtande tillvägagångssätt kan införas i vissa medlemsstater genom införlivandelagarna.

Enligt direktivet kan kulturarvsinstitutioner lagligen dela materialet i hela Europeiska unionen. Vid användning av material enligt undantaget garanterar en särskild obligatorisk bestämmelse att så är fallet, och det gör det genom att skapa en rättslig ”fiktion” enligt vilken all användning av utgånget material bör förstås som att den äger rum i den medlemsstat där kulturarvsinstitutionen är etablerad. Vid användning av material enligt licensen bör licensen kunna omfatta användning i alla EU-medlemsstater men inte utanför EU där verken fortfarande kan vara i handel och där EU-lagstiftningen inte har jurisdiktion.

Dessa frågor och svar har tagits fram av medlemmarna i Europeanas arbetsgrupp för utgångna verk. De offentliggjordes för första gången i september 2022. Syftet med arbetsgruppen är att kontinuerligt gå igenom dessa frågor och rekommendationer i svaren. För eventuella kommentarer eller förslag, kontakta [email protected].

Informationen i vanliga frågor bör inte användas som professionell eller juridisk rådgivning (om du behöver specifik rådgivning rekommenderar vi att du konsulterar en lämpligt kvalificerad professionell).

Ansvarsfriskrivning: International Federation of Reproduction Rights Organisations IFRRO är en aktiv medlem av Europeana Out of Commerce Works arbetsgrupp, har lämnat ett viktigt bidrag till diskussionerna, bland annat för att utveckla dessa vanliga frågor, och har ett nära samarbete med Europeana för att öka medvetenheten inom sina respektive medlemmar om utgångna verk. Det finns dock meningsskiljaktigheter om en del av innehållet, bland annat vissa opinionsbildningsrekommendationer och politiska rekommendationer som beskrivs i de vanliga frågorna.