As perguntas frequentes que se seguem abrangem questões relacionadas com conceitos fundamentais da Diretiva Direitos de Autor no Mercado Único Digital (CDSM). Foram desenvolvidos por membros do Grupo de Trabalho da Europeana sobre Obras Fora do Comércio.

Como são definidas as obras «fora do comércio»?

A diretiva descreve as obras fora do comércio como qualquer tipo de material que faça parte das coleções permanentes de uma instituição responsável pelo património cultural e que esteja fora do comércio. A diretiva esclarece que estes podem ser detidos ou mantidos a título permanente, «por exemplo, em resultado de uma transferência de propriedade ou de um acordo de licença, de obrigações legais de depósito ou de acordos de custódia permanente».

Por «fora do comércio», a diretiva inclui materiais que nunca estiveram em circulação comercial, como manuscritos não publicados, gravações sonoras, fotografias, filmes amadores, correspondência pessoal, etc., e materiais que estavam no comércio, mas já não estão. Esta determinação pode ser feita no item como um todo, em vez de verificar todas as obras ou materiais possivelmente protegidos contidos no item. É importante salientar que a diretiva faz algumas precisões a este respeito, nomeadamente:

• Os materiais que são comercializados apenas de forma muito limitada (por exemplo, em lojas de segunda mão ou a possibilidade teórica de obter uma licença) podem ser considerados fora do comércio;
• Pode considerar-se que um produto deixou de ser comercializado mesmo que existam adaptações do mesmo (por exemplo, traduções, obras derivadas) disponíveis no comércio;
• Um artigo não deve ser considerado fora do comércio se uma versão do mesmo (por exemplo, edição subsequente) ainda estiver disponível no comércio

A diretiva exclui os conjuntos de artigos constituídos predominantemente por materiais provenientes do exterior da União Europeia.

Uma panorâmica mais pormenorizada destas condições está disponível nesta apresentação na datathon do EUIPO (slides aqui), bem como nas orientações da Communia, no Guia das Bibliotecas e Associações de Bibliotecas da EBLIDA, IFLA, LIBER e SPARC Europe e no guia do IFRRO.

O que são datas-limite?

O artigo 8.o da Diretiva CDSM abre a possibilidade de os Estados-Membros estabelecerem uma data-limite. A diretiva não aborda em pormenor o que estes podem parecer, mas estes devem ser geralmente entendidos como datas antes das quais se presume que determinados tipos de materiais deixaram de ser comercializados. As datas-limite simplificam a «determinação de saída do comércio» que a instituição responsável pelo património cultural tem de fazer, minimizando a necessidade de fazer um «esforço razoável» para determinar se os materiais deixaram de ser comercializados.

A diretiva esclarece que esses requisitos não devem «exceder o que é necessário e razoável e não devem impedir a possibilidade de determinar que um conjunto de obras ou outro material protegido no seu conjunto deixou de ser comercializado, quando for razoável presumir que todas as obras ou outro material protegido deixaram de ser comercializados». Tal pode ser, por exemplo, o caso dos livros impressos, em que é razoável acreditar que alguns estão no comércio se o esforço para realizar uma pesquisa for razoável, por exemplo, através de processos automatizados aquando da verificação de determinadas bases de dados.

Embora alguns países tenham reconhecido datas-limite diretamente através do texto de transposição, alguns ponderam a sua adoção através de novas medidas regulamentares e outros, como os Países Baixos, estão a debater possíveis opções através dos diálogos com as partes interessadas para as aplicar através de memorandos de entendimento.

Quais são alguns exemplos de datas-limite que as instituições responsáveis pelo património cultural podem sugerir introduzir nos seus países?

Nem todos os países que transpuseram a diretiva adotaram uma data-limite, mas existem alguns exemplos até à data e, de um modo geral, consistem num dos seguintes tipos:

• «Data estática»: uma data específica antes da qual determinados tipos de obras são considerados fora do circuito comercial. A data é sempre a mesma. Por exemplo, na Hungria, as obras literárias publicadas pela última vez na Hungria em ou antes de 31 de agosto de 1999 estão fora do comércio, salvo prova em contrário.
• «Parede móvel»: alguns anos antes dos quais se presume que determinados tipos de materiais deixaram de ser comercializados. A data mudará, portanto, com o passar dos anos, abrindo a porta a mais materiais que se presume estarem fora do comércio. Por exemplo, em França, todos os tipos de materiais são considerados fora do comércio se a sua primeira publicação ou comunicação ao público remontar a trinta anos ou mais.

Diferentemente dos dois tipos de datas-limite acima descritos, em que a presunção é para o estatuto de fora do comércio, alguns países estabeleceram uma data «estática» após a qual se presume que certos tipos de materiais estão «no» comércio («janela limitada»). Por exemplo, todos os livros que tenham sido publicados menos de 10 anos antes de uma data específica são considerados no comércio, a menos que o contrário seja provado.

Para além dos «tipos» acima identificados, os Estados-Membros introduziram várias especificações. Por exemplo, o exemplo húngaro contém uma referência à «última» publicação que exige uma verificação adicional para essa data de publicação. Por outro lado, a Itália refere uma data-limite que, na prática, não funciona como nenhuma das datas-limite acima descritas, uma vez que presume que os materiais que não estão disponíveis nos canais comerciais há pelo menos 10 anos estão fora do comércio, o que, na prática, ainda exige uma determinação fora do comércio.

Em geral, recomenda-se uma «parede móvel» durante uma «data estática», uma vez que, tal como acima descrito, à medida que o tempo avança, é provável que mais materiais deixem de ser comercializados. A utilização de uma data específica só produz um benefício único para a instituição responsável pelo património cultural, ao passo que um muro móvel é um benefício recorrente.

É razoável esperar que a duração de uma data-limite seja adaptada ao tipo de trabalho, cuja natureza determinará a probabilidade de estar fora do comércio mais cedo ou mais tarde. Por exemplo, as datas-limite da Estónia são a mudança de muros de 50 anos para obras em geral, 20 anos para publicações em série e cinco anos para panfletos.

O que é uma organização de gestão coletiva «suficientemente representativa»? Que critérios devem ser utilizados para tal determinação?

Determinar o que é e o que não é uma organização de gestão coletiva suficientemente representativa é um aspeto crucial. Quando não existe uma organização de gestão coletiva «suficientemente representativa», as instituições responsáveis pelo património cultural podem disponibilizar obras fora do comércio em linha com base numa exceção aos direitos de autor. Em vez disso, quando existe uma organização de gestão coletiva «suficientemente representativa», as instituições responsáveis pelo património cultural só podem publicar obras que deixaram de ser comercializadas mediante a celebração de uma licença com essa organização.

Embora caiba a cada Estado-Membro definir exatamente o que significa «suficientemente representativo», podemos concluir do texto da diretiva que a organização de gestão coletiva deve representar um número significativo de titulares de direitos nos tipos de trabalho em causa, o que tem de ser determinado com base nos seus mandatos e para um, alguns ou todos os direitos mencionados na diretiva.

A fim de poder efetuar essa determinação de forma justa, transparente e indiscutível, é importante definir critérios objetivos claros com base em informações acessíveis. Desta forma, pode haver um acordo conjunto em que as organizações de gestão coletiva sejam consideradas representativas nessa base, ou as instituições responsáveis pelo património cultural disponham de informações suficientes para efetuarem essa determinação por si próprias e tenham um entendimento claro das situações em que devem procurar celebrar uma licença e das situações em que não devem fazê-lo, sem enfrentarem qualquer insegurança jurídica.

A questão da representatividade é também um importante ponto de discussão no contexto dos diálogos entre as partes interessadas organizados pelo governo. Nos Países Baixos, por exemplo, as instituições responsáveis pelo património cultural argumentam que, se não existir uma organização de gestão coletiva que uma instituição responsável pelo património cultural procuraria geralmente obter uma licença para obras que se encontram em circulação comercial, a organização de gestão coletiva em causa não deve ser considerada suficientemente representativa para esse mesmo tipo de obra quando não se encontra no comércio. O grupo de trabalho LIBER Copyright & Legal Matters publicou uma declaração sobre obras fora do comércio, argumentando que «LIBER está convencido de que as organizações de gestão coletiva não são, nem devem ser, representativas dos fabricantes de obras que nunca estiveram no comércio e/ou que nunca se destinaram a estar no comércio».

Como devem as instituições responsáveis pelo património cultural lidar com situações em que mais do que uma organização de gestão coletiva possa ser suficientemente representativa?

Nos termos da diretiva, os Estados-Membros são «livres de estabelecer regras específicas aplicáveis aos casos em que mais do que uma organização de gestão coletiva seja representativa das obras ou outro material protegido em causa, exigindo, por exemplo, licenças conjuntas ou um acordo entre organizações pertinentes». Existe a preocupação de que, se uma instituição responsável pelo património cultural for obrigada a contactar mais do que uma organização de gestão coletiva para a mesma coleção de obras, tal tornaria o processo desnecessariamente oneroso.

Uma abordagem que funcionou eficazmente é aquela em que uma organização de gestão coletiva é o ponto de contacto e redistribuirá os royalties com as outras organizações de gestão coletiva pertinentes, de modo a que as instituições responsáveis pelo património cultural tenham apenas um ponto de contacto. Na Alemanha, por exemplo, as organizações de gestão coletiva de textos (VG WORT) e artes visuais (VG BILD-KUNST) trabalharam em conjunto para facilitar o licenciamento de livros e obras impressas, a fim de garantir que todo o conteúdo de um livro com texto e ilustrações possa ser combinado numa «licença única». Neste processo, a VG WORT assume a «parte principal» ao assumir a faturação, as tarefas técnicas e os assuntos internos entre as sociedades de gestão coletiva.

Devem ser definidos «canais de comércio habituais» e, em caso afirmativo, como e por quem?

A falta de disponibilidade comercial de um produto deve ser determinada com base na verificação dos «canais habituais» de comércio. Nos termos do artigo 8.o da diretiva, «considera-se que uma obra [...] deixou de ser comercializada quando se puder presumir, de boa-fé, que não está disponível ao público através dos canais habituais de comércio, após terem sido envidados esforços razoáveis para determinar se está disponível ao público».

A diretiva não fornece qualquer definição ou lista de canais, mas estabelece que os «canais habituais» devem ter em conta «as características de uma obra específica». Embora recomendemos que, se forem identificados canais de comércio como relevantes, estes não sejam estabelecidos como obrigatórios, mas como boas práticas, a fim de evitar alcançar uma situação semelhante à da exceção relativa às obras órfãs. Tal como descrito na pergunta «Como são definidas as obras «fora do comércio»?», as lojas em segunda mão não devem ser consideradas um canal de comércio habitual.

No caso dos livros, uma base de dados de livros impressos, em especial utilizando números ISBN, pode ser considerada uma fonte razoável de verificação, embora deixe de fora os primeiros trabalhos que não foram catalogados.

Para gravações de som, o Spotify, o Deezer e o YouTube podem ser uma opção, e para obras audiovisuais ou cinematográficas, a Netflix e plataformas semelhantes, bem como plataformas locais de streaming. No entanto, para que esta pesquisa crie o menor encargo possível, uma fonte deve, idealmente, ser aberta, livre de utilizar e legível por máquina para ser considerada uma opção adequada, o que, infelizmente, não é o caso das plataformas de transmissão em contínuo.

No que diz respeito a outros tipos de obras: Os números ISSN podem ser verificados para periódicos, ISMN para partituras e ISTC para trabalhos textuais, bem como ISNI. No domínio das artes visuais, poderão também ser consultadas bibliotecas de imagens, organizações de gestão coletiva de imagens e catálogos de casas de leilões. Os catálogos das organizações de gestão coletiva também podem ajudar quando contêm informações sobre quando as obras foram utilizadas nos canais habituais.

Como devem ser tratadas as «obras contidas em obras» para determinar se uma obra (principal) deixou de ser comercializada?

A diretiva estabelece claramente que a determinação do caráter não comercial de uma obra deve ser efetuada com base na «obra no seu conjunto». Trata-se de um conceito crucial que ajuda a evitar uma situação em que a determinação do «estatuto de pessoa que deixou de ser comercial» seria demasiado onerosa.

Consequentemente, em princípio, não seria necessário verificar o estatuto de «saída do comércio» das fotografias contidas num jornal ou da música contida num filme, por exemplo. No entanto, pode haver situações em que a instituição responsável pelo património cultural disponha de «informações facilmente disponíveis» sobre uma obra contida na obra «principal» que se encontra no comércio. Se for esse o caso, a instituição responsável pelo património cultural poderá considerar a possibilidade de analisar o estado das obras contidas na obra (principal). Isto desde que o processo não se torne excessivamente oneroso ou desproporcionado.

O conceito de «trabalho no seu conjunto» é utilizado na diretiva para se referir à determinação do «estatuto de empresa que deixou de ser comercial». Não é claro se esta noção se aplica noutras circunstâncias: por exemplo, se um autor de uma «obra contida numa obra» decidir autoexcluir-se.

Além disso, o conceito de trabalho «principal» pode exigir alguma consideração caso a caso. Poderia ser questionável, por exemplo, considerar uma «coleção de poemas» como a «obra principal», conduzindo a uma situação em que a disponibilidade comercial dos poemas subjacentes é ignorada, mesmo que também possam ter sido publicados separadamente no passado e possam ser considerados uma «obra principal» em si mesmos. Os poemas individuais podem estar no comércio, mesmo que a compilação não seja (e vice-versa). As instituições responsáveis pelo património cultural devem envidar todos os esforços e agir de boa-fé ao realizarem estas análises caso a caso.

Onde podem ser exibidos os materiais utilizados ao abrigo das disposições relativas às obras fora do comércio?

A diretiva estabelece que os materiais fora do comércio podem ser partilhados através de sítios Web não comerciais, independentemente de serem disponibilizados em linha nos termos da licença ou ao abrigo da exceção. A diretiva não impõe quaisquer limitações ao facto de o sítio Web ter de ser o das instituições responsáveis pelo património cultural: Portanto, é possível exibir os materiais em um site de terceiros, como o de um agregador, desde que não seja comercial. Poderão ser estabelecidas abordagens mais permissivas em determinados Estados-Membros através da legislação de transposição.

De acordo com a diretiva, as instituições responsáveis pelo património cultural podem partilhar legalmente os materiais em toda a União Europeia. Ao utilizar os materiais ao abrigo da exceção, uma disposição obrigatória específica garante que é esse o caso, e fá-lo através da criação de uma «ficção» jurídica segundo a qual qualquer utilização de materiais fora do comércio deve ser entendida como tendo lugar no Estado-Membro em que a instituição responsável pelo património cultural está estabelecida. Ao utilizar os materiais abrangidos pela licença, esta deve poder abranger utilizações em qualquer Estado-Membro da União Europeia, mas não fora da UE, onde as obras possam ainda estar no comércio e onde a legislação da UE não seja competente.

Estas perguntas frequentes foram elaboradas por membros do Grupo de Trabalho da Europeana sobre Obras Fora do Comércio. Foram publicados pela primeira vez em setembro de 2022. O objetivo do grupo de trabalho é rever continuamente estas perguntas e recomendações nas respostas. Para quaisquer comentários ou sugestões, contacte [email protected].

As informações contidas nas perguntas frequentes não devem ser utilizadas como aconselhamento profissional ou jurídico (se necessitar de aconselhamento específico, recomendamos a consulta de um profissional devidamente qualificado).

Declaração de exoneração de responsabilidade: A Federação Internacional das Organizações de Direitos de Reprodução IFRRO é um membro ativo do grupo de trabalho sobre obras fora do comércio da Europeana, deu um contributo importante para os debates, nomeadamente para o desenvolvimento destas perguntas frequentes, e coopera estreitamente com a Europeana na sensibilização, no âmbito dos respetivos membros, para as obras fora do comércio. Existem, no entanto, divergências de opinião sobre alguns dos conteúdos, incluindo determinadas recomendações políticas e de defesa de causas descritas nas perguntas frequentes.