Las preguntas frecuentes que figuran a continuación abordan cuestiones relacionadas con conceptos clave de la Directiva sobre los derechos de autor en el mercado único digital. Han sido elaborados por miembros del Grupo de Trabajo de Europeana sobre Obras Fuera del Comercio.

¿Cómo se definen las obras «fuera del comercio»?

La Directiva describe las obras fuera del comercio como cualquier tipo de material que se encuentra en las colecciones permanentes de una institución de patrimonio cultural y que está fuera del comercio. La Directiva aclara que podrían ser propiedad o estar en posesión permanente, «por ejemplo, como resultado de una transferencia de propiedad o un acuerdo de licencia, obligaciones legales de depósito o acuerdos de custodia permanente».

Por «fuera del comercio», la Directiva incluye materiales que nunca estuvieron en circulación comercial, como manuscritos inéditos, grabaciones sonoras, fotografías, películas de aficionados, correspondencia personal, etc., y materiales que estaban en el comercio, pero que ya no lo están. Esta determinación se puede hacer sobre el artículo en su conjunto, en lugar de verificar cada trabajo o material posiblemente protegido contenido en el artículo. Es importante destacar que la Directiva hace algunas precisiones a este respecto, entre ellas:

• Los materiales que están en el comercio solo en una medida muy limitada (por ejemplo, en tiendas de segunda mano o la posibilidad teórica de obtener una licencia) pueden considerarse fuera del comercio;
• Un artículo puede considerarse fuera del comercio incluso si hay adaptaciones del mismo (por ejemplo, traducciones, obras derivadas) disponibles en el comercio;
• Un artículo no debe considerarse fuera del comercio si una versión del mismo (por ejemplo, la edición posterior) todavía está disponible en el comercio.

La Directiva excluye los conjuntos de artículos constituidos predominantemente por materiales procedentes de fuera de la Unión Europea.

Una descripción más detallada de estas condiciones está disponible en esta presentación en el datathon de la EUIPO (diapositivas aquí), así como en las directrices de Communia, la Guía para bibliotecas y asociaciones de bibliotecas de EBLIDA, IFLA, LIBER y SPARC Europe y la guía IFRRO.

¿Qué son las fechas límite?

El artículo 8 de la Directiva CDSM abre la posibilidad de que los Estados miembros establezcan una fecha límite. La Directiva no detalla cómo podrían ser, pero en general deben entenderse como fechas antes de las cuales se presume que ciertos tipos de materiales están fuera del comercio. Las fechas límite simplifican la «determinación fuera del comercio» que debe hacer la institución de patrimonio cultural minimizando la necesidad de hacer un «esfuerzo razonable» para determinar que los materiales están fuera del comercio.

La Directiva aclara que tales requisitos no deben «extenderse más allá de lo necesario y razonable, y no impedirán poder determinar que un conjunto de obras u otras prestaciones en su conjunto está fuera del comercio, cuando sea razonable suponer que todas las obras u otras prestaciones están fuera del comercio». Este podría ser, por ejemplo, el caso de los libros impresos en los que es razonable creer que algunos están en el comercio si el esfuerzo para realizar una búsqueda es razonable, por ejemplo, a través de procesos automatizados al verificar ciertas bases de datos.

Si bien algunos países han reconocido las fechas límite directamente a través del texto de transposición, algunos consideran adoptarlas a través de nuevas medidas reglamentarias, y otros, como los Países Bajos, están debatiendo posibles opciones a través de los diálogos con las partes interesadas para aplicarlas a través de memorandos de entendimiento.

¿Cuáles son algunos ejemplos de fechas límite que las instituciones de patrimonio cultural podrían sugerir introducir en sus países?

No todos los países que han transpuesto la Directiva han adoptado una fecha límite, pero hay algunos ejemplos hasta ahora, y generalmente consisten en uno de los siguientes tipos:

• «Fecha estática»: una fecha específica antes de la cual ciertos tipos de obras se consideran fuera del comercio. La fecha siempre sigue siendo la misma. Por ejemplo, en Hungría, las obras literarias publicadas por última vez en Hungría el 31 de agosto de 1999 o antes de esa fecha están fuera del comercio, a menos que se demuestre lo contrario.
• «Una pared móvil»: varios años antes de los cuales se presume que ciertos tipos de materiales están fuera del comercio. Por lo tanto, la fecha se moverá a medida que pasen los años, abriendo la puerta a más materiales que se presume que están fuera del comercio. Por ejemplo, en Francia, todos los tipos de materiales se consideran fuera del comercio si su primera publicación o comunicación al público se remonta a treinta años o más.

A diferencia de los dos tipos de fechas límite descritos anteriormente, en las que la presunción se refiere a la condición de «fuera del comercio», algunos países han establecido una fecha «estática» a partir de la cual se presume que determinados tipos de materiales están «en» el comercio («ventanilla limitada»). Por ejemplo, todos los libros que han sido publicados menos de 10 años antes de una fecha específica se consideran en el comercio a menos que se demuestre lo contrario.

Más allá de los «tipos» identificados anteriormente, los Estados miembros han introducido diversas especificaciones. Por ejemplo, el ejemplo húngaro contiene una referencia a la «última» publicación que requiere un control adicional para esa fecha de publicación. Por otro lado, Italia se refiere a una fecha límite que en la práctica no actúa como ninguna de las fechas límite descritas anteriormente, ya que supone que los materiales que no están disponibles en los canales comerciales durante al menos diez años están fuera del comercio, lo que en la práctica todavía requiere una determinación fuera del comercio.

En general, se recomienda un «muro móvil» en una «fecha estática», dado que, como se ha descrito anteriormente, a medida que avance el tiempo, es probable que más y más materiales queden fuera del comercio. El uso de una fecha específica solo produce un beneficio único para la institución de patrimonio cultural, mientras que un muro móvil es un beneficio recurrente.

Es razonable esperar que la duración de una fecha límite se adapte al tipo de trabajo, cuya naturaleza determinará la probabilidad de que esté fuera del comercio en una etapa anterior o posterior. Por ejemplo, las fechas límite de Estonia están moviendo muros de 50 años para obras en general, 20 años para publicaciones seriadas y cinco años para «folletos».

¿Qué es una entidad de gestión colectiva «suficientemente representativa»? ¿Qué criterios deben utilizarse para hacer tal determinación?

Determinar qué es y qué no es una entidad de gestión colectiva suficientemente representativa es un aspecto crucial. Cuando no existe una entidad de gestión colectiva «suficientemente representativa», las instituciones de patrimonio cultural pueden poner a disposición del público obras en línea sobre la base de una excepción a los derechos de autor. En cambio, cuando existe una entidad de gestión colectiva «suficientemente representativa», las entidades de patrimonio cultural solo pueden publicar obras fuera del circuito comercial mediante la celebración de una licencia con dicha entidad.

Si bien corresponde a cada Estado miembro definir qué significa exactamente «suficientemente representativo», podemos deducir del texto de la Directiva que la entidad de gestión colectiva debe representar a un número significativo de titulares de derechos en los tipos de trabajo pertinentes, que esto debe determinarse sobre la base de sus mandatos y, para uno, algunos o todos los derechos mencionados en la Directiva.

Para poder hacer tal determinación de una manera justa, transparente y no discutible, es importante que se definan criterios objetivos claros sobre la base de información accesible. De este modo, puede existir un acuerdo conjunto en el que las entidades de gestión colectiva se consideren representativas sobre esa base, o bien las entidades de patrimonio cultural disponen de información suficiente para tomar esa determinación por sí mismas y tienen una comprensión clara de las situaciones en las que deben tratar de celebrar una licencia y de las situaciones en las que no deben hacerlo, sin enfrentarse a ninguna inseguridad jurídica.

La cuestión de la representatividad es también un punto de debate importante en el contexto de los diálogos con las partes interesadas organizados por el Gobierno. En los Países Bajos, por ejemplo, las instituciones de patrimonio cultural alegan que, si no existe una entidad de gestión colectiva a la que una institución de patrimonio cultural se dirija generalmente para obtener una licencia para obras que están en circulación comercial, la entidad de gestión colectiva en cuestión no debe considerarse suficientemente representativa para ese mismo tipo de trabajo cuando no está en el comercio. El grupo de trabajo LIBER Copyright & Legal Matters publicó una declaración sobre las obras fuera del comercio en la que afirmaba que «LIBER está convencido de que las entidades de gestión colectiva no son ni deben ser representativas de los creadores de obras que nunca han estado en el comercio o que nunca se pretendió que estuvieran en el comercio».

¿Cómo deben abordar las instituciones de patrimonio cultural las situaciones en las que más de una entidad de gestión colectiva podría ser suficientemente representativa?

En virtud de la Directiva, los Estados miembros son «libres de establecer normas específicas aplicables a los casos en que más de una entidad de gestión colectiva sea representativa de las obras u otras prestaciones pertinentes, requiriendo, por ejemplo, licencias conjuntas o un acuerdo entre las entidades pertinentes». Existe la preocupación de que si se requiere que una institución de patrimonio cultural se ponga en contacto con más de una entidad de gestión colectiva para la misma colección de obras, esto haría que el proceso sea innecesariamente oneroso.

Un enfoque que ha funcionado eficazmente es cuando una entidad de gestión colectiva es el punto de contacto y redistribuirá los cánones con las demás entidades de gestión colectiva pertinentes, de modo que las instituciones de patrimonio cultural solo tengan un punto de contacto. En Alemania, por ejemplo, las entidades de gestión colectiva de textos (VG WORT) y artes visuales (VG BILD-KUNST) han colaborado para facilitar la concesión de licencias de libros y obras impresas a fin de garantizar que todo el contenido de un libro con texto e ilustraciones pueda combinarse en «una sola licencia». En este proceso, VG WORT asume la «parte principal» al hacerse cargo de la facturación, las tareas técnicas y los asuntos internos entre las entidades de gestión colectiva.

¿Deben definirse los «canales comerciales habituales» y, en caso afirmativo, cómo y por quién?

La falta de disponibilidad comercial de un artículo debe determinarse sobre la base de la comprobación de los «canales comerciales habituales». Según el artículo 8 de la Directiva, «se considerará que una obra está fuera del comercio cuando pueda presumirse de buena fe que no está a disposición del público a través de los canales habituales de comercio, tras un esfuerzo razonable para determinar si está a disposición del público».

La Directiva no proporciona ninguna definición o lista de canales, pero establece que los «canales habituales» deben tener en cuenta «las características de una obra determinada». Si bien recomendamos que si se identifican canales de comercio como relevantes, estos no se establecen como obligatorios, sino como buenas prácticas, con el fin de evitar llegar a una situación similar a la de la excepción de obras huérfanas. Como se describe en la pregunta «¿Cómo se definen las obras «fuera del comercio»?», las tiendas de segunda mano no deben considerarse un canal de comercio habitual.

Para los libros, una base de datos de libros impresos, en particular utilizando números ISBN, podría considerarse una fuente razonable para verificar, aunque deja fuera las primeras obras que no fueron catalogadas.

Para grabaciones de sonido, Spotify, Deezer y YouTube podrían ser una opción, y para obras audiovisuales o cinematográficas, Netflix y plataformas similares, así como plataformas locales de transmisión. Sin embargo, para que esta búsqueda cree la menor carga posible, una fuente idealmente debería ser abierta, de uso gratuito y legible por máquina para que se considere una opción adecuada, lo que lamentablemente no es el caso de las plataformas de transmisión.

Por lo que se refiere a otros tipos de obras: Los números ISSN se podían comprobar para publicaciones periódicas, ISMN para partituras y ISTC para trabajos textuales, así como ISNI. En el ámbito de las artes visuales, también podrían consultarse las bibliotecas de imágenes, las entidades de gestión colectiva de la imagen y los catálogos de las casas de subastas. Los catálogos de las entidades de gestión colectiva también pueden ayudar cuando contienen información sobre cuándo se han utilizado las obras en los canales habituales.

¿Cómo deben tratarse las «obras contenidas en obras» a la hora de determinar si una obra (principal) está fuera del comercio?

La Directiva establece claramente que la determinación de si una obra está fuera del comercio debe hacerse sobre la base de la «obra en su conjunto». Este es un concepto crucial que ayuda a evitar una situación en la que la determinación del «estado fuera del comercio» sería demasiado onerosa.

En consecuencia, en principio, no sería necesario comprobar el estado de exclusión comercial de las fotografías contenidas en un periódico o de la música contenida en una película, por ejemplo. Sin embargo, puede haber situaciones en las que la institución de patrimonio cultural disponga de «información fácilmente disponible» sobre una obra contenida en la obra «principal» que se encuentra en el comercio. Si este es el caso, la institución de patrimonio cultural podría considerar examinar el estado de las obras contenidas en la obra (principal). Esto es siempre y cuando el proceso no se vuelva excesivamente oneroso o desproporcionado.

El concepto de «obra en su conjunto» se utiliza en la Directiva para referirse a la determinación del «estado fuera del comercio». No está claro si esta noción se aplica en otras circunstancias: por ejemplo, si el autor de una «obra contenida en una obra» decide no participar.

Además, el concepto de trabajo «principal» podría requerir cierta consideración caso por caso. Podría ser cuestionable, por ejemplo, considerar una «colección de poemas» como la «obra principal», dando lugar a una situación en la que se ignora la disponibilidad comercial de los poemas subyacentes, incluso si también pueden haber sido publicados por separado en el pasado y podrían considerarse una «obra principal» en sí mismos. Los poemas individuales pueden estar en el comercio a pesar de que la compilación no lo está (y viceversa). Las instituciones de patrimonio cultural deben hacer todo lo posible y actuar de buena fe al realizar estos análisis caso por caso.

¿Dónde se pueden exhibir los materiales utilizados en virtud de las disposiciones sobre obras fuera del comercio?

La Directiva establece que los materiales no comerciales pueden compartirse a través de sitios web no comerciales, independientemente de si están disponibles en línea con arreglo a los términos de la licencia o con arreglo a la excepción. La Directiva no impone ninguna limitación a que el sitio web tenga que ser el de las instituciones de patrimonio cultural: Por lo tanto, es posible mostrar los materiales en un sitio web de terceros, como el de un agregador, siempre que no sea comercial. En algunos Estados miembros podrían establecerse enfoques más permisivos a través de las leyes de transposición.

Según la Directiva, las instituciones de patrimonio cultural pueden compartir legalmente los materiales en toda la Unión Europea. Al utilizar los materiales acogidos a la excepción, una disposición obligatoria específica garantiza que así sea, y lo hace creando una «ficción» legal según la cual debe entenderse que cualquier uso de los materiales fuera del comercio tiene lugar en el Estado miembro en el que está establecida la institución de patrimonio cultural. Al utilizar los materiales bajo la licencia, la licencia debe poder cubrir usos en cualquier Estado miembro de la Unión Europea, pero no fuera de la UE, donde las obras puedan estar todavía en el comercio y donde la legislación de la UE no tenga jurisdicción.

Estas preguntas frecuentes han sido desarrolladas por miembros del Grupo de Trabajo de Europeana sobre Obras Fuera del Comercio. Se publicaron por primera vez en septiembre de 2022. El objetivo del grupo de trabajo es revisar continuamente estas preguntas y recomendaciones en las respuestas. Para cualquier comentario o sugerencia, póngase en contacto con [email protected].

La información de las preguntas frecuentes no debe utilizarse como asesoramiento profesional o jurídico (si necesita asesoramiento específico, le recomendamos que consulte a un profesional debidamente cualificado).

Exención de responsabilidad: La Federación Internacional de Organizaciones de Derechos de Reproducción IFRRO es un miembro activo del grupo de trabajo de Europeana Out of Commerce Works, ha hecho una importante contribución a los debates, incluso para el desarrollo de estas preguntas frecuentes, y coopera estrechamente con Europeana en la sensibilización dentro de sus respectivas membresías sobre las obras fuera del comercio. Sin embargo, existen divergencias de opinión sobre algunos de los contenidos, incluidas algunas recomendaciones de promoción y políticas descritas en las preguntas frecuentes.