La FAQ ci-dessous couvre les questions liées aux concepts clés de la directive sur le droit d'auteur dans le marché unique numérique (CDSM). Ils ont été élaborés par des membres du groupe de travail Europeana sur les œuvres indisponibles dans le commerce.

Comment les œuvres «hors commerce» sont-elles définies?

La directive décrit les œuvres indisponibles dans le commerce comme tout type de matériel qui se trouve dans les collections permanentes d’une institution du patrimoine culturel et qui est indisponible dans le commerce. La directive précise que ceux-ci pourraient être détenus en propriété ou en permanence, «par exemple à la suite d’un transfert de propriété ou d’un accord de licence, d’obligations de dépôt légal ou de dispositifs de conservation permanente».

Par «hors du commerce», la directive inclut les matériaux qui n’ont jamais été en circulation commerciale, tels que les manuscrits non publiés, les enregistrements sonores, les photographies, les films amateurs, la correspondance personnelle, etc., et les matériaux qui étaient dans le commerce, mais qui ne le sont plus. Cette détermination peut être faite sur l'article dans son ensemble, plutôt qu'en vérifiant toutes les œuvres ou tous les matériaux éventuellement protégés contenus dans l'article. Il est important de noter que la directive apporte quelques précisions à cet égard, notamment:

• Les matériaux qui ne sont commercialisés que dans une mesure très limitée (par exemple, dans les magasins d’occasion ou la possibilité théorique d’obtenir une licence) peuvent être considérés comme indisponibles dans le commerce;
• Un article peut être considéré comme indisponible dans le commerce même s'il y a des adaptations de celui-ci (par exemple, traductions, œuvres dérivées) disponibles dans le commerce;
• Un article ne doit pas être considéré comme indisponible dans le commerce si une version de celui-ci (par exemple une édition ultérieure) est toujours disponible dans le commerce.

La directive exclut les ensembles d'articles constitués principalement de matériaux provenant de l'extérieur de l'Union européenne.

Une vue d’ensemble plus détaillée de ces conditions est disponible dans cette présentation au datathon de l’EUIPO (diapositives ici), ainsi que dans les lignes directrices de Communia, le guide à l’intention des bibliothèques et des associations de bibliothèques par EBLIDA, IFLA, LIBER et SPARC Europe et le guide IFRRO.

Quelles sont les dates limites?

L'article 8 de la directive CDSM ouvre la possibilité aux États membres d'établir une date butoir. La directive ne précise pas à quoi elles pourraient ressembler, mais celles-ci devraient être généralement comprises comme des dates avant lesquelles certains types de matériaux sont présumés indisponibles dans le commerce. Les dates butoirs simplifient la «détermination de l’absence de commerce» que l’institution du patrimoine culturel doit faire en réduisant au minimum la nécessité de faire un «effort raisonnable» pour déterminer que les matériaux sont indisponibles dans le commerce.

La directive précise que ces exigences ne devraient pas «s’étendre au-delà de ce qui est nécessaire et raisonnable, et n’empêchent pas de pouvoir déterminer qu’un ensemble d’œuvres ou d’autres objets protégés dans leur ensemble est indisponible dans le commerce, lorsqu’il est raisonnable de présumer que tous les travaux ou autres objets protégés sont indisponibles dans le commerce». Il pourrait s'agir, par exemple, de livres imprimés lorsqu'il est raisonnable de croire que certains sont commercialisés si l'effort de recherche est raisonnable, par exemple au moyen de processus automatisés lors de la vérification de certaines bases de données.

Si certains pays ont reconnu les dates butoirs directement dans le texte de transposition, d’autres envisagent de les adopter au moyen de nouvelles mesures réglementaires, tandis que d’autres, tels que les Pays-Bas, examinent les options possibles dans le cadre des dialogues avec les parties prenantes pour les mettre en œuvre au moyen de protocoles d’accord.

Quels sont quelques exemples de dates limites que les institutions du patrimoine culturel pourraient suggérer d'introduire dans leurs pays?

Tous les pays qui ont transposé la directive n'ont pas adopté de date butoir, mais il y a quelques exemples jusqu'à présent, et ils se composent généralement de l'un des types suivants:

• «Date statique»: une date précise avant laquelle certains types d'œuvres sont considérés comme indisponibles dans le commerce. La date reste toujours la même. Par exemple, en Hongrie, les œuvres littéraires publiées pour la dernière fois en Hongrie au plus tard le 31 août 1999 ne sont pas commercialisées, sauf preuve contraire.
• «Un mur mobile» : un certain nombre d'années avant lesquelles certains types de matériaux sont présumés indisponibles dans le commerce. La date se déplacera donc au fil des ans, ouvrant la porte à davantage de matériaux présumés indisponibles dans le commerce. Par exemple, en France, tout type de matériel est considéré comme indisponible si sa première publication ou communication au public remonte à trente ans ou plus.

À la différence des deux types de dates butoirs décrites ci-dessus, dans lesquelles la présomption porte sur le statut de hors commerce, certains pays ont établi une date «statique» après laquelle certains types de matériaux sont présumés être «dans» le commerce («fenêtre limitée»). Par exemple, tous les livres qui ont été publiés moins de 10 ans avant une date précise sont considérés comme faisant l'objet d'un commerce, sauf preuve contraire.

Au-delà des «types» identifiés ci-dessus, les États membres ont introduit diverses spécifications. Par exemple, l’exemple hongrois contient une référence à la «dernière» publication qui nécessite un contrôle supplémentaire pour cette date de publication. D’autre part, l’Italie fait référence à une date butoir qui, dans la pratique, ne ressemble à aucune des dates butoirs décrites ci-dessus, car elle présume que les matériaux qui ne sont pas disponibles dans les canaux commerciaux depuis au moins 10 ans sont hors du commerce, ce qui, dans la pratique, nécessite toujours une détermination hors du commerce.

En règle générale, un «mur mobile» est recommandé au-delà d’une «date statique», étant donné que, comme décrit ci-dessus, à mesure que le temps avance, de plus en plus de matériaux deviendront probablement indisponibles dans le commerce. L'utilisation d'une date précise ne produit qu'un avantage ponctuel pour l'institution du patrimoine culturel, alors qu'un mur mobile est un avantage récurrent.

Il est raisonnable de s'attendre à ce que la durée d'une date butoir soit adaptée au type de travail, dont la nature déterminera la probabilité qu'il soit hors du commerce à un stade tôt ou tardif. Par exemple, les dates butoirs de l’Estonie sont des murs mobiles de 50 ans pour les œuvres en général, de 20 ans pour les publications en série et de cinq ans pour les «pamphlets».

Qu’est-ce qu’un organisme de gestion collective «suffisamment représentatif»? Quels critères faut-il utiliser pour faire une telle détermination?

Déterminer ce qui est ou n'est pas une organisation de gestion collective suffisamment représentative est un aspect crucial. Lorsqu’il n’existe pas d’organisme de gestion collective «suffisamment représentatif», les institutions du patrimoine culturel peuvent mettre à disposition en ligne des œuvres issues du commerce sur la base d’une exception au droit d’auteur. En revanche, lorsqu’il existe une organisation de gestion collective «suffisamment représentative», les institutions du patrimoine culturel ne peuvent publier des œuvres indisponibles dans le commerce qu’en concluant une licence avec cette organisation.

S’il appartient à chaque État membre de définir exactement ce que signifie «suffisamment représentatif», nous pouvons déduire du texte de la directive que l’organisme de gestion collective doit représenter un nombre important de titulaires de droits dans les types d’œuvres concernés, que cela doit être déterminé sur la base de ses mandats et, pour un, de certains ou de tous les droits mentionnés dans la directive.

Afin de pouvoir procéder à une telle détermination d'une manière équitable, transparente et non discutable, il est important de définir des critères objectifs clairs sur la base d'informations accessibles. De cette façon, il peut y avoir soit un accord commun sur lequel les organismes de gestion collective sont considérés comme représentatifs sur cette base, soit des institutions du patrimoine culturel disposant d’informations suffisantes pour procéder elles-mêmes à cette détermination et ayant une compréhension claire des situations dans lesquelles elles devraient chercher à conclure une licence et des situations dans lesquelles elles ne devraient pas le faire, sans faire face à une quelconque insécurité juridique.

La question de la représentativité est également un point de discussion important dans le contexte des dialogues avec les parties prenantes organisés par le gouvernement. Aux Pays-Bas, par exemple, les institutions de gestion du patrimoine culturel font valoir que s’il n’existe pas d’organisme de gestion collective qu’une institution de gestion du patrimoine culturel chercherait généralement à obtenir une licence pour des œuvres qui sont en circulation commerciale, l’organisme de gestion collective en question ne devrait pas être considéré comme suffisamment représentatif pour ce même type d’œuvre lorsqu’il n’est pas dans le commerce. Le groupe de travail LIBER Copyright & Legal Matters a publié une déclaration sur les œuvres indisponibles dans le commerce, affirmant que «LIBER est convaincu que les organismes de gestion collective ne sont pas et ne devraient pas être représentatifs des créateurs d’œuvres qui n’ont jamais été commercialisées et/ou qui n’ont jamais été destinées à l’être».

Comment les institutions de gestion du patrimoine culturel devraient-elles gérer les situations dans lesquelles plusieurs organismes de gestion collective pourraient être suffisamment représentatifs?

En vertu de la directive, les États membres sont «libres d’établir des règles spécifiques applicables aux cas dans lesquels plusieurs organismes de gestion collective sont représentatifs des œuvres ou autres objets concernés, exigeant par exemple des licences conjointes ou un accord entre les organismes concernés». On craint que si une institution du patrimoine culturel est tenue de s'adresser à plus d'une organisation de gestion collective pour la même collection d'œuvres, cela rendrait le processus inutilement lourd.

Une approche qui a fonctionné efficacement est celle selon laquelle une organisation de gestion collective est le point de contact et redistribuera les redevances avec les autres organisations de gestion collective concernées, de sorte que les institutions de gestion du patrimoine culturel n’aient qu’un seul point de contact. En Allemagne, par exemple, les organismes de gestion collective du texte (VG WORT) et des arts visuels (VG BILD-KUNST) ont travaillé ensemble pour faciliter l’octroi de licences pour les livres et les œuvres imprimées afin de garantir que l’ensemble du contenu d’un livre avec du texte et des illustrations puisse être combiné en «une seule licence». Dans ce processus, VG WORT assume la «partie dirigeante» en prenant en charge la facturation, les tâches techniques et les affaires internes entre les sociétés de gestion collective.

Faut-il définir les «canaux de commerce habituels» et, dans l’affirmative, comment et par qui?

L’absence de disponibilité commerciale d’un article doit être déterminée sur la base de la vérification des «canaux habituels» du commerce. Aux termes de l’article 8 de la directive, «[u]ne œuvre [...] est réputée indisponible dans le commerce lorsqu’il peut être présumé de bonne foi qu’elle n’est pas accessible au public par les circuits commerciaux habituels, après qu’un effort raisonnable a été fait pour déterminer si elle est accessible au public».

Aucune définition ou liste de chaînes n’est fournie par la directive, mais elle établit que les «chaînes habituelles» devraient tenir compte des «caractéristiques d’une œuvre particulière». Bien que nous recommandions que si des canaux de commerce sont identifiés comme pertinents, ils ne sont pas établis comme obligatoires, mais comme une bonne pratique, afin d'éviter d'atteindre une situation similaire à celle de l'exception des œuvres orphelines. Comme décrit dans la question «Comment les œuvres «hors commerce» sont-elles définies?», les magasins d’occasion ne devraient pas être considérés comme un canal de commerce habituel.

Pour les livres, une base de données sur les livres imprimés, en particulier en utilisant des numéros ISBN, pourrait être considérée comme une source raisonnable à vérifier, bien qu'elle laisse de côté les œuvres anciennes qui n'ont pas été cataloguées.

Pour les enregistrements sonores, Spotify, Deezer et YouTube pourraient être une option, et pour les œuvres audiovisuelles ou cinématographiques, Netflix et les plateformes similaires, ainsi que les plateformes de streaming locales. Cependant, pour que cette recherche crée le moins de charge possible, une source devrait idéalement être ouverte, libre d'utilisation et lisible par machine pour qu'elle soit considérée comme une option appropriée, ce qui n'est malheureusement pas le cas pour les plateformes de streaming.

En ce qui concerne les autres types d'ouvrages: Les numéros ISSN pourraient être vérifiés pour les périodiques, ISMN pour les partitions et ISTC pour les œuvres textuelles, ainsi que ISNI. Dans le domaine des arts visuels, des bibliothèques d'images, des organismes de gestion collective d'images et des catalogues de maisons de vente aux enchères pourraient également être consultés. Les catalogues des organismes de gestion collective peuvent également être utiles lorsqu’ils contiennent des informations sur le moment où les œuvres ont été utilisées dans les canaux habituels.

Comment les «œuvres contenues dans des œuvres» doivent-elles être traitées pour déterminer si une œuvre (principale) est indisponible dans le commerce?

La directive indique clairement que la détermination de l’absence de commerce d’une œuvre doit se faire sur la base de l’«œuvre dans son ensemble». Il s’agit d’un concept crucial qui permet d’éviter une situation dans laquelle la détermination du «statut hors du commerce» serait trop lourde.

Par conséquent, en principe, il ne serait pas nécessaire de vérifier le statut commercial des photographies contenues dans un journal ou de la musique contenue dans un film, par exemple. Toutefois, il peut y avoir des situations dans lesquelles l’institution du patrimoine culturel dispose «d’informations facilement disponibles» sur une œuvre contenue dans l’œuvre «principale» faisant l’objet d’un commerce. Si tel est le cas, l'institution du patrimoine culturel pourrait envisager d'examiner le statut des œuvres contenues dans l'œuvre (principale). C'est aussi longtemps que le processus ne devient pas déraisonnablement onéreux ou disproportionné.

La notion de «travail dans son ensemble» est utilisée dans la directive pour faire référence à la détermination du «statut hors commerce». Il est difficile de savoir si cette notion s’applique dans d’autres circonstances: par exemple, si l’auteur d’une «œuvre contenue dans une œuvre» décide de s’y opposer.

En outre, la notion de travail «principal» pourrait nécessiter un examen au cas par cas. Il pourrait être discutable, par exemple, de considérer une «collection de poèmes» comme l’«œuvre principale», conduisant à une situation dans laquelle la disponibilité commerciale des poèmes sous-jacents est ignorée, même s’ils peuvent également avoir été publiés séparément dans le passé et pourraient être considérés comme une «œuvre principale» en soi. Les poèmes individuels peuvent être dans le commerce même si la compilation n'est pas (et vice-versa). Les institutions du patrimoine culturel devraient faire de leur mieux et agir de bonne foi lorsqu'elles effectuent ces analyses au cas par cas.

Où les matériaux utilisés dans le cadre des dispositions relatives aux travaux hors commerce peuvent-ils être exposés?

La directive établit que les matériels non commerciaux peuvent être partagés par l’intermédiaire de sites web non commerciaux, qu’ils soient mis à disposition en ligne en vertu des conditions de la licence ou de l’exception. La directive n’impose aucune limitation au fait que le site web doive être celui des institutions du patrimoine culturel: il est donc possible d'afficher le matériel sur un site Web tiers, tel que celui d'un agrégateur, tant qu'il n'est pas commercial. Des approches plus permissives pourraient être mises en place dans certains États membres par le biais des lois de transposition.

Selon la directive, les institutions du patrimoine culturel peuvent légalement partager les matériaux dans toute l'Union européenne. Lors de l’utilisation des matériaux au titre de l’exception, une disposition obligatoire spécifique garantit que tel est le cas, et elle le fait en créant une «fiction» juridique selon laquelle toute utilisation des matériaux hors commerce devrait être comprise comme ayant lieu dans l’État membre dans lequel l’institution du patrimoine culturel est établie. Lors de l'utilisation des matériaux sous licence, la licence devrait pouvoir couvrir les utilisations dans n'importe quel État membre de l'Union européenne, mais pas en dehors de l'UE, où les œuvres pourraient encore être commercialisées et où la législation de l'UE n'est pas compétente.

Ces FAQ ont été élaborées par des membres du groupe de travail Europeana sur les œuvres indisponibles dans le commerce. Ils ont été publiés pour la première fois en septembre 2022. L'objectif du groupe de travail est d'examiner en permanence ces questions et recommandations dans les réponses. Pour tout commentaire ou suggestion, veuillez contacter [email protected].

Les informations contenues dans la FAQ ne doivent pas être utilisées comme conseils professionnels ou juridiques (si vous avez besoin de conseils spécifiques, nous vous recommandons de consulter un professionnel qualifié).

Clause de non-responsabilité: La Fédération internationale des organisations de défense des droits de reproduction (IFRRO) est un membre actif du groupe de travail Europeana Out of Commerce Works, a apporté une contribution importante aux discussions, y compris pour l'élaboration de ces FAQ, et coopère étroitement avec Europeana pour sensibiliser leurs membres respectifs aux œuvres indisponibles dans le commerce. Il y a cependant des divergences d'opinion sur certains contenus, y compris certaines recommandations de plaidoyer et politiques décrites dans la FAQ.