Le domande frequenti riportate di seguito riguardano questioni relative ai concetti chiave della direttiva sul diritto d'autore nel mercato unico digitale (CDSM). Sono stati sviluppati dai membri del gruppo di lavoro Europeana sulle opere fuori commercio.

Come vengono definite le opere "fuori commercio"?

La direttiva descrive le opere fuori commercio come qualsiasi tipo di materiale presente nelle collezioni permanenti di un istituto di tutela del patrimonio culturale e fuori commercio. La direttiva chiarisce che questi potrebbero essere posseduti o detenuti in modo permanente, «ad esempio a seguito di un trasferimento di proprietà o di un accordo di licenza, di obblighi di deposito legale o di dispositivi di custodia permanente».

Per «fuori commercio», la direttiva comprende materiali che non sono mai stati in circolazione commerciale, come manoscritti inediti, registrazioni sonore, fotografie, filmati amatoriali, corrispondenza personale, ecc., e materiali che erano in commercio, ma non lo sono più. Questa determinazione può essere effettuata sull'articolo nel suo complesso, piuttosto che controllando ogni opera o materiale eventualmente protetto contenuto nell'articolo. È importante sottolineare che la direttiva fornisce alcune precisazioni al riguardo, tra cui:

• I materiali che sono in commercio solo in misura molto limitata (ad esempio nei negozi di seconda mano o la possibilità teorica di ottenere una licenza) possono essere considerati fuori commercio;
• Un articolo può essere considerato fuori commercio anche se vi sono adattamenti di esso (ad esempio traduzioni, opere derivate) disponibili in commercio;
• Un articolo non dovrebbe essere considerato fuori commercio se una versione di esso (ad esempio l'edizione successiva) è ancora disponibile in commercio.

La direttiva esclude gli insiemi di articoli costituiti prevalentemente da materiali provenienti dall'esterno dell'Unione europea.

Una panoramica più dettagliata di queste condizioni è disponibile nella presente presentazione al datathon dell’EUIPO (slide qui), nonché nelle linee guida Communia, nella guida per le biblioteche e le associazioni di biblioteche di EBLIDA, IFLA, LIBER e SPARC Europe e nella guida IFRRO.

Quali sono le date limite?

L'articolo 8 della direttiva CDSM offre agli Stati membri la possibilità di stabilire una data limite. La direttiva non specifica in dettaglio come potrebbero apparire, ma queste dovrebbero essere generalmente intese come date prima delle quali si presume che alcuni tipi di materiali siano fuori commercio. Le date limite semplificano la determinazione del "fuori commercio" che l'istituto di tutela del patrimonio culturale deve fare, riducendo al minimo la necessità di compiere uno "sforzo ragionevole" per determinare che i materiali sono fuori commercio.

La direttiva chiarisce che tali requisiti non dovrebbero "allungarsi al di là di quanto necessario e ragionevole e non ostano alla possibilità di stabilire che un insieme di opere o di altri materiali nel suo complesso è fuori commercio, quando è ragionevole presumere che tutte le opere o altri materiali siano fuori commercio". Questo potrebbe essere, ad esempio, il caso di libri stampati in cui è ragionevole credere che alcuni siano in commercio se lo sforzo di condurre una ricerca è ragionevole, ad esempio attraverso processi automatizzati quando si controllano determinate banche dati.

Mentre alcuni paesi hanno riconosciuto le date limite direttamente attraverso il testo di recepimento, alcuni considerano di adottarle attraverso ulteriori misure normative e altri, come i Paesi Bassi, stanno discutendo le possibili opzioni attraverso i dialoghi con le parti interessate per attuarle attraverso protocolli d'intesa.

Quali sono alcuni esempi di date limite che gli istituti di tutela del patrimonio culturale potrebbero suggerire di introdurre nei loro paesi?

Non tutti i paesi che hanno recepito la direttiva hanno adottato una data limite, ma finora vi sono alcuni esempi, che generalmente consistono in uno dei seguenti tipi:

• "Data statica": una data specifica entro la quale determinati tipi di opere sono considerati fuori commercio. La data rimane sempre la stessa. Ad esempio, in Ungheria, le opere letterarie pubblicate per l'ultima volta in Ungheria il 31 agosto 1999 o prima di tale data sono fuori commercio, a meno che non sia dimostrato il contrario.
• «Una parete mobile»: un certo numero di anni prima dei quali si presume che alcuni tipi di materiali siano fuori commercio. La data si sposterà quindi con il passare degli anni, aprendo la porta a più materiali che si presume siano fuori commercio. Ad esempio, in Francia, tutti i tipi di materiali sono considerati fuori commercio se la loro prima pubblicazione o comunicazione al pubblico risale a trent'anni o più.

A differenza dei due tipi di date limite sopra descritti, in cui la presunzione è per lo status di fuori commercio, alcuni paesi hanno stabilito una data «statica» dopo la quale si presume che determinati tipi di materiali siano «in» commercio («finestra limitata»). Ad esempio, tutti i libri che sono stati pubblicati meno di 10 anni prima di una data specifica sono considerati in commercio a meno che non sia dimostrato il contrario.

Oltre ai "tipi" sopra individuati, gli Stati membri hanno introdotto varie specifiche. Ad esempio, l'esempio ungherese contiene un riferimento all'"ultimo" pubblicato che richiede un controllo supplementare per tale data di pubblicazione. D'altro canto, l'Italia fa riferimento a una data limite che in pratica non si comporta come nessuna delle date limite sopra descritte, in quanto presume che i materiali che non sono disponibili nei canali commerciali da almeno 10 anni siano fuori commercio, il che in pratica richiede ancora una determinazione fuori commercio.

In generale, si raccomanda un "muro mobile" oltre una "data statica", dato che, come descritto sopra, con l'avanzare del tempo, sempre più materiali diventeranno probabilmente fuori commercio. L'utilizzo di una data specifica produce solo un beneficio una tantum per l'istituto di tutela del patrimonio culturale, mentre un muro mobile è un beneficio ricorrente.

È ragionevole aspettarsi che la durata di una data limite sia adattata al tipo di lavoro, la cui natura determinerà la probabilità che sia fuori commercio in una fase prima o poi. Ad esempio, le date limite dell'Estonia sono lo spostamento di muri di 50 anni per le opere in generale, 20 anni per le pubblicazioni seriali e cinque anni per i "opuscoli".

Cos'è un organismo di gestione collettiva "sufficientemente rappresentativo"? Quali criteri dovrebbero essere utilizzati per effettuare una tale determinazione?

Determinare cosa sia e cosa non sia un organismo di gestione collettiva sufficientemente rappresentativo è un aspetto cruciale. Quando non esiste un organismo di gestione collettiva "sufficientemente rappresentativo", gli istituti di tutela del patrimonio culturale possono rendere disponibili online opere fuori commercio sulla base di un'eccezione al diritto d'autore. Al contrario, quando esiste un organismo di gestione collettiva "sufficientemente rappresentativo", gli istituti di tutela del patrimonio culturale possono pubblicare opere fuori commercio solo stipulando una licenza con tale organismo.

Sebbene spetti a ciascuno Stato membro definire esattamente cosa significhi "sufficientemente rappresentativo", dal testo della direttiva possiamo desumere che l'organismo di gestione collettiva deve rappresentare un numero significativo di titolari di diritti nei tipi di lavoro pertinenti, che ciò deve essere determinato sulla base dei suoi mandati e, per uno, di alcuni o di tutti i diritti menzionati nella direttiva.

Per poter procedere a tale determinazione in modo equo, trasparente e non discutibile, è importante definire criteri obiettivi chiari sulla base di informazioni accessibili. In tal modo, può esistere un accordo congiunto in base al quale gli organismi di gestione collettiva sono considerati rappresentativi su tale base, oppure gli istituti di tutela del patrimonio culturale dispongono di informazioni sufficienti per effettuare tale determinazione da soli e hanno una chiara comprensione delle situazioni in cui dovrebbero cercare di concludere una licenza e delle situazioni in cui non dovrebbero farlo, senza dover affrontare alcuna insicurezza giuridica.

La questione della rappresentatività è anche un importante punto di discussione nel contesto dei dialoghi con le parti interessate organizzati dal governo. Nei Paesi Bassi, ad esempio, gli istituti di tutela del patrimonio culturale sostengono che, se non esiste un organismo di gestione collettiva al quale un istituto di tutela del patrimonio culturale si rivolgerebbe generalmente per ottenere una licenza per opere che sono in circolazione commerciale, l’organismo di gestione collettiva in questione non dovrebbe essere considerato sufficientemente rappresentativo per lo stesso tipo di lavoro quando non è in commercio. Il gruppo di lavoro LIBER Copyright & Legal Matters ha pubblicato una dichiarazione sulle opere fuori commercio sostenendo che "LIBER è convinto che gli organismi di gestione collettiva non sono, e non dovrebbero essere, rappresentativi dei creatori di opere che non sono mai state in commercio e/o che non sono mai state destinate ad essere in commercio".

In che modo gli istituti di tutela del patrimonio culturale dovrebbero affrontare situazioni in cui più di un organismo di gestione collettiva potrebbe essere sufficientemente rappresentativo?

Ai sensi della direttiva, gli Stati membri sono "liberi di stabilire norme specifiche applicabili ai casi in cui più di un organismo di gestione collettiva è rappresentativo delle opere o degli altri materiali pertinenti, richiedendo ad esempio licenze congiunte o un accordo tra gli organismi pertinenti". Si teme che se un istituto di tutela del patrimonio culturale dovesse rivolgersi a più di un organismo di gestione collettiva per la stessa collezione di opere, ciò renderebbe il processo inutilmente oneroso.

Un approccio che ha funzionato efficacemente è quello in cui un organismo di gestione collettiva è il punto di contatto e ridistribuirà le royalties con gli altri organismi di gestione collettiva pertinenti, in modo che gli istituti di tutela del patrimonio culturale dispongano di un solo punto di contatto. In Germania, ad esempio, gli organismi di gestione collettiva del testo (VG WORT) e delle arti visive (VG BILD-KUNST) hanno collaborato per facilitare la concessione di licenze per libri e opere stampate al fine di garantire che l'intero contenuto di un libro con testo e illustrazioni possa essere combinato in un'unica licenza. In questo processo, VG WORT assume la "parte principale" assumendo la fatturazione, i compiti tecnici e gli affari interni tra le società di gestione collettiva.

Occorre definire i «canali commerciali abituali» e, in caso affermativo, come e da chi?

La mancanza di disponibilità commerciale di un articolo deve essere determinata sulla base del controllo dei "canali abituali" di commercio. Ai sensi dell’articolo 8 della direttiva, «un’opera (...) è considerata fuori commercio quando si può presumere in buona fede che non sia accessibile al pubblico attraverso i canali commerciali abituali, dopo che sia stato compiuto uno sforzo ragionevole per determinare se sia accessibile al pubblico».

La direttiva non fornisce alcuna definizione o elenco di canali, ma stabilisce che i "canali abituali" dovrebbero tenere conto delle "caratteristiche di una determinata opera". Sebbene raccomandiamo che eventuali canali di commercio siano identificati come pertinenti, questi non sono stabiliti come obbligatori, ma come buone pratiche, al fine di evitare di raggiungere una situazione simile a quella dell'eccezione per le opere orfane. Come descritto nella domanda «Come sono definite le opere fuori commercio?», i negozi di seconda mano non dovrebbero essere considerati un canale commerciale abituale.

Per i libri, un database di libri in stampa, in particolare utilizzando i numeri ISBN, potrebbe essere considerato una fonte ragionevole da controllare, anche se lascia fuori i primi lavori che non sono stati catalogati.

Per le registrazioni audio, Spotify, Deezer e YouTube potrebbero essere un'opzione e per le opere audiovisive o cinematografiche, Netflix e piattaforme simili, nonché piattaforme di streaming locali. Tuttavia, affinché questa ricerca crei il minor onere possibile, una fonte dovrebbe idealmente essere aperta, libera da usare e leggibile meccanicamente per essere considerata un'opzione adatta, il che purtroppo non è il caso delle piattaforme di streaming.

Per quanto riguarda altri tipi di opere: I numeri ISSN potrebbero essere controllati per i periodici, ISMN per gli spartiti e ISTC per le opere testuali, così come ISNI. Nel settore delle arti visive potrebbero essere consultati anche le biblioteche di immagini, gli organismi di gestione collettiva delle immagini e i cataloghi delle case d'aste. I cataloghi degli organismi di gestione collettiva possono essere utili anche quando contengono informazioni su quando le opere sono state utilizzate nei canali abituali.

Come dovrebbero essere trattate le «opere contenute in un’opera» nel determinare se un’opera (principale) sia fuori commercio?

La direttiva stabilisce chiaramente che la determinazione dell’eventuale fuori commercio di un’opera dovrebbe essere effettuata sulla base dell’«opera nel suo complesso». Si tratta di un concetto cruciale che contribuisce a evitare una situazione in cui la determinazione dello status di "fuori commercio" sarebbe troppo onerosa.

Di conseguenza, in linea di principio, non sarebbe necessario verificare lo stato fuori commercio delle fotografie contenute in un giornale o della musica contenuta in un film, ad esempio. Tuttavia, potrebbero verificarsi situazioni in cui l'istituto di tutela del patrimonio culturale dispone di "informazioni facilmente disponibili" su un'opera contenuta nell'opera "principale" in commercio. In tal caso, l'istituto di tutela del patrimonio culturale potrebbe prendere in considerazione la possibilità di esaminare lo stato delle opere contenute nell'opera (principale). Questo finché il processo non diventa irragionevolmente oneroso o sproporzionato.

La nozione di «lavoro nel suo complesso» è utilizzata nella direttiva per riferirsi alla determinazione dello «status fuori commercio». Non è chiaro se tale nozione si applichi in altre circostanze: ad esempio se l'autore di un'"opera contenuta in un'opera" decide di rinunciare.

Inoltre, la nozione di lavoro «principale» potrebbe richiedere un esame caso per caso. Potrebbe essere discutibile, ad esempio, considerare una "collezione di poesie" come l'"opera principale", il che porta a una situazione in cui la disponibilità commerciale delle poesie sottostanti viene ignorata, anche se potrebbero anche essere state pubblicate separatamente in passato e potrebbero essere considerate di per sé un'"opera principale". Le singole poesie potrebbero essere in commercio anche se la compilazione non lo è (e viceversa). Gli istituti di tutela del patrimonio culturale dovrebbero compiere i massimi sforzi e agire in buona fede quando effettuano tali analisi caso per caso.

Dove possono essere esposti i materiali utilizzati nell'ambito delle disposizioni relative alle opere fuori commercio?

La direttiva stabilisce che i materiali fuori commercio possono essere condivisi tramite siti web non commerciali, indipendentemente dal fatto che siano resi disponibili online ai sensi della licenza o dell'eccezione. La direttiva non pone alcuna limitazione al fatto che il sito web debba essere quello degli istituti di tutela del patrimonio culturale: è quindi possibile visualizzare i materiali su un sito web di terze parti, come quello di un aggregatore, purché non sia commerciale. In alcuni Stati membri potrebbero essere stabiliti approcci più permissivi attraverso le leggi di recepimento.

Secondo la direttiva, gli istituti di tutela del patrimonio culturale possono condividere legalmente i materiali in tutta l'Unione europea. Quando si utilizzano i materiali nell'ambito dell'eccezione, una disposizione specifica obbligatoria garantisce che ciò avvenga, e lo fa creando una "finzione" giuridica in base alla quale qualsiasi utilizzo dei materiali fuori commercio dovrebbe essere inteso come avvenuto nello Stato membro in cui è stabilito l'istituto di tutela del patrimonio culturale. Quando si utilizzano i materiali sotto licenza, la licenza dovrebbe essere in grado di coprire gli usi in qualsiasi Stato membro dell'Unione europea ma non al di fuori dell'UE in cui le opere potrebbero essere ancora in commercio e in cui la legislazione dell'UE non ha giurisdizione.

Queste domande frequenti sono state elaborate dai membri del gruppo di lavoro Europeana sulle opere fuori commercio. Sono stati pubblicati per la prima volta nel settembre 2022. L'obiettivo del gruppo di lavoro è quello di rivedere continuamente queste domande e raccomandazioni nelle risposte. Per eventuali commenti o suggerimenti, si prega di contattare [email protected].

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Disclaimer: La Federazione internazionale delle organizzazioni per i diritti di riproduzione IFRRO è un membro attivo del gruppo di lavoro Europeana Out of Commerce Works, ha dato un importante contributo alle discussioni, anche per lo sviluppo di queste FAQ, e collabora strettamente con Europeana per aumentare la consapevolezza all'interno delle rispettive appartenenze sulle opere fuori commercio. Ci sono tuttavia divergenze di opinione su alcuni dei contenuti, tra cui alcune raccomandazioni di advocacy e politiche descritte nelle FAQ.